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quarta-feira, 2 de novembro de 2011

Desapropriação

É uma modalidade supressiva de intervenção do Estado na propriedade.

Procedimento pelo qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um bem certo, adquirindo-o para si, em caráter originário, mediante indenização (art. 5°, XXIV, da CF/88).

Em sendo forma originária de aquisição da propriedade, não há vínculo ao título anterior. Disto decorrem as seguintes consequências:

a) o procedimento pode ser instaurado sem que se saiba quem é o proprietário do bem. Também não haverá prejuízo se eventualmente o procedimento transcorrer contra alguém que na verdade não é o proprietário do mesmo. A comprovação da titularidade do domínio só é necessária no momento do levantamento da indenização. Portanto, mesmo que se tenha desapropriado imóvel de pessoa que não era seu dono, não haverá invalidade, ou seja, não há direito de reinvindicação por terceiro (art. 35 do Dec.-lei 3.365/41), ressalvado o direito de o verdadeiro dono se insurgir contra o que se supunha dono do imóvel.

b) os direitos e ônus reais que incidiam sobre o imóvel são extintos e se sub-rogam no valor da indenização. Já os direitos obrigacionais devem ser pleiteados em ação autônoma, diversa da ação de desapropriação.

c) mesmo que o nome do réu na ação de desapropriação seja diferente do nome do proprietário que consta no Registro de Imóveis deve o oficial proceder à alteração da titularidade do imóvel, registrando que o mesmo passa integrar o domínio do Poder Público.

A doutrina se debate sobre o significado do termo expropriação. Para alguns autores, expropriação seria sinônimo de desapropriação. No entanto, a Constituição Federal, em seu art. 243, refere-se ao cultivo ilegal de plantas psicotrópicas como uma hipótese de expropriação, mas com um sentido de confisco, ou seja, transferência da propriedade sem indenização. Alguns autores ainda, se referem ao confisco como desapropriação confiscatória.

A diferença entre a servidão e a desapropriação é que nesta há transferência de propriedade, ao passo que na servidão há apenas direito real de uso.

Além disso, a desapropriação é sempre indenizável, ao passo que a servidão só é indenizada perante a existência de efetivo prejuízo. Ainda, a desapropriação pode incidir sobre bens de qualquer espécie, enquanto a servidão incide apenas sobre bens imóveis.

Competência

De acordo com o art. 22, II, da CF, a competência para legislar é privativa da União, mas a competência para executar a desapropriação é da Administração Direta e Indireta, bem como das concessionárias de serviço público ou entes delegados pelo pode público, autorizados expressamente pela lei ou pelo contrário (art. 3°, do Dec.-lei 3.365/41).

Objeto

Pode ser desapropriado qualquer bem, imóvel, material ou imaterial, menos moeda corrente nacional (salvo moedas raras), pessoas e direitos personalíssimos (honra, liberdade etc).

Também é possível a desapropriação do espaço aéreo e do subsolo, bem como as ações de qualquer sociedade.

A União pode desapropriar de todos os entes, além dos particulares. Estados podem desapropriar dos Municípios e dos particulares, e os Municípios apenas dos particulares. Também haverá a necessidade de autorização legislativa por parte do expropriante para a desapropriação de bem público.

De acordo com o STF, as margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetível de desapropriação (súmula 479).

Modalidades

As modalidades de desapropriação são:

a) Utilidade e necessidade pública: embora o Dec.-lei 3.365/41 traga, textualmente, a desapropriação por “utilidade pública”, como a Constituição Federal se refere à desapropriação por “necessidade pública” podemos concluir que existem diferenças entre as duas modalidades, embora o regime jurídico a ser utilizado seja um só. A distinção trazida pela doutrina estaria no caráter emergencial da modalidade de desapropriação por necessidade pública (ex.: desapropriação de imóvel para fazer face a uma calamidade pública), enquanto a por utilidade pública ocorre quando a transferência do bem para o Poder Público é conveniente (ex.: desapropriação de imóvel para construção de creche).

Como exemplo de desapropriação por utilidade pública temos a desapropriação para alargamento de rua ou construção de hospital, e no caso da desapropriação por necessidade pública podemos citar a calamidade pública como causa.

b) Interesse social: é aquela que retira o bem de terceiro e o redireciona a um melhor aproveitamento ou produtividade a favor da coletividade. José Cretella Junior ensina que “ocorre motivo de interesse social quando a expropriação se destina a solucionar os chamados problemas sociais, isto é, aqueles diretamente atinentes às classes pobres, aos trabalhadores e à massa do povo, em geral, pela mais equitativa distribuição da riqueza, enfim, pela atenuação das desigualdades sociais”. Portanto, a desapropriação por interesse pode ocorrer em duas hipóteses:

1) quando não é cumprida a função social da propriedade. E aqui temos o descumprimento da propriedade rural (art. 186 da CF/88) e urbana (art. 182, §2°, da CF/88).

2) por motivo de desigualdade social.

Podemos também diferenciar as modalidades levando em consideração que a desapropriação por interesse social visa à utilização do bem por um terceiro, enquanto a por utilidade ou necessidade pública se destina ao uso da Administração.

Portanto, temos:

Fases da desapropriação

O procedimento da desapropriação envolve dias fases: declaratória e executória.

a) Fase declaratória

O ente declara de utilidade pública determinado bem a ser desapropriado, podendo esta declaração expropriatória ser feita por decreto expropriatório ou lei de efeito concreto.

Nesta declaração é preciso identificar o bem, a finalidade da desapropriação e o dispositivo legal que autoriza o ato.

Esta declaração gera os seguintes efeitos:

1) submete o bem à força expropriatória do Estado;

2) fixa o estado dos bens, o que não significa que este não posse ser alterado ou mesmo vendido. A fixação do estado será decisiva para o valor da indenização, pois o Estado deverá indenizaras benfeitorias necessárias efetuadas posteriormente; as benfeitorias úteis, por sua vez, só serão indenizadas pelo estado se este autorizar sua realização, e as voluptuárias nunca serão indenizadas;

3) Confere ao poder público o direito de penetrar no bem, com auxílio de força policial se necessário;

4) dá início ao prazo de caducidade da declaração. A caducidade da declaração é a perda de sua validade pelo decurso do tempo sem que o Estado inicie a fase executória, inviabilizando a desapropriação. Nas hipóteses de desapropriação por utilidade pública, o prazo de caducidade é de cinco anos, enquanto no caso de desapropriação por interesse social este prazo é de dois anos (art. 3° da Lei 4.132/62). Caso ocorra a caducidade, somente após um ano poderá haver nova declaração sobre aquele bem.

De acordo com a súmula 23, do STF, é possível a concessão de licença para obras em imóveis já declarado de interesse público, utilidade pública ou interesse social, mas o valor da obra não será incluído na indenização.

b) Fase executória

Providências concretas são tomadas para efetivar a desapropriação. A princípio é tentado um acordo com o proprietário; caso ocorra, temos a chamada desapropriação extrajudicial ou desapropriação amigável. Não havendo acordo na esfera administrativa, ingressa-se com ação de desapropriação.

Ação de desapropriação

As principais características da ação de desapropriação são:

a) Competência: situação dos bens. Se o autor é a União, capital federal ou capital do Estado onde for domiciliado o réu.

b) Sujeito ativo – expropriante: Administração Direta, Indireta ou pessoa delegada (concessionária ou permissionária) autorizada em lei ou contrato.

c) Sujeito passivo – expropriado: proprietário do bem a ser desapropriado.

d) Petição inicial: deverá conter os requisitos do art. 282, CPC, acrescidos da oferta do preço, cópia do contrato ou do diário oficial em que houver sido publicado o decreto expropriatório e uma planta ou descrição do bem a ser desapropriado e suas confrontações.

e) Pedido: consumação da transferência do bem desapropriado para o patrimônio do Poder Público.

f) Citação: por mandado, podendo usar hora certa e edital.

g) Rito: ordinário.

h) Contestação: só poderá versar sobre a impugnação do preço ou sobre vício do processo (ilegitimidade de parte, litispendência etc). Outras questões deverão ser decididas por ação direta.

i) Imissão provisória na posse: é a transferência da posse do bem objeto de desapropriação para o expropriante, já no início da lide, concedida pelo juiz, desde que o Poder Público declare urgência e deposite, em juízo, a favor do proprietário, importância fixada pelo juiz segundo critério legal. A declaração de urgência poderá ser no decreto expropriatório ou no decorrer da ação de desapropriação. A imissão é considerada direito subjetivo, portanto, preenchidos os requisitos da declaração de urgência e depósito prévio, o juiz não poderá negá-la. O prazo para que o expropriante peça ao judiciário ao judiciário a imissão provisória é de 120 dias a partir da alegação da urgência.

j) Honorários: súmula 617 do STF determina que “A base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente”.

k) Apelação: se interposta pelo expropriado, será recebida apenas no efeito devolutivo, e se interposta pelo expropriante, será recebida em ambos os efeitos, devolutivo e suspensivo.

l) Minisério Público: irá intervir em todo processo de desapropriação.

m) Momento em que se consuma a desapropriação: com o pagamento da indenização, pois a Constituição diz que a desapropriação requer prévia indenização. Portanto, o Poder Público só pode desistir da desapropriação até o pagamento da indenização. Caso o Poder Público decida desistir da desapropriação, não pode o expropriado opor-se a esta decisão, mas terá direito à indenização por prejuízos causados.

n) a súmula 618 do STF determina que “na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% ao ano.”

Indenização

Em regra, a indenização será prévia e em dinheiro. No entanto, quando o fundamento para a desapropriação é o desentendimento da função social, seja em área urbana, seja em área rural, a desapropriação será paga em títulos públicos:

a) imóvel rural: com relação à desapropriação para fins de reforma agrária, a União é competente para desapropriar o imóvel rural quando o fundamento for o não atendimento à função social, sendo pagamento feito em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis em até 20 anos, a partir do segundo ano da emissão do título. No entanto, de acordo com o art. 184, §1°, da CF/88, as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

b) imóvel urbano: na chamada desapropriação para fins urbanísticos, o Município é o competente para desapropriar o imóvel urbano quando o fundamento for o não atendimento à função social da propriedade, o que ocorre no caso de imóvel não edificado, subutilizado ou não utilizado? Depende de lei específica; para área incluída no Plano Diretor, a exigência é que o proprietário promova o adequado aproveitamento do imóvel, sob pena de, sucessivamente, determinar-se o parcelamento, utilização ou edificação compulsórios, instituir-se IPTU progressivo no tempo, para só depois, mantida a situação, efetivar-se a desapropriação. Neste caso, o pagamento será feito em título da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado, resgatáveis em até 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais (art. 182, III, da CF/88). Aqui não há previsão de pagamento em dinheiro das benfeitorias.

Não haverá indenização no caso de confisco.

Justa Indenização: é o valor de marcado do imóvel, abrangendo os danos emergentes e os lucros cessantes do proprietário. Inclui juros moratórios, compensatórios, correção monetária, despesas judiciais e honorários advocatícios.

Confisco

O confisco também chamado pela doutrina de desapropriação confiscatória, traduz-se na perda da propriedade particular para o Estado, sem o pagamento da indenização.

Na legislação brasileira o confisco está previsto em duas situações:

a) Na expropriação de gleba de qualquer região onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas (art. 243 da CF/88). A regulamentação desta espécie de confisco está na Lei 8.257/91.

b) No caso de bens de valor econômico apreendidos em decorrência de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

Desapropriação por zona

É a desapropriação de área maior do que a necessária à realização da obra ou serviço, para abranger zona contígua a ela, com o objetivo de:

a) utilizar futuramente esta área excedente, realizando obras na mesma; ou

b) revender, se extraordinária valorização for decorrência da desapropriação a ser efetuada, de forma a evitar enriquecimento sem causa ao antigo proprietário.

Declaração de utilidade deve compreendê-las, mencionando qual é para revenda e qual será para o desenvolvimento da obra (art. 4º do Dec.-lei 3.365/41).

Alguns autores defendem que o Poder Judiciário deveria, no caso de valorização, cobrar o tributo da contribuição de melhoria, já que se trata de alternativa menos gravosa ao proprietário.

Direito de extensão

É o direito do expropriado de exigir que na desapropriação se inclua a parte restante do bem que se tornou inútil ou de difícil utilização, sem valor econômico.

Este direito deve ser exercido quando da realização do acordo administrativo ou na ação de desapropriação, sob pena de se considerar que houve renúncia.

Tredestinação

Ocorre quando o Poder Público dá destinação diferente ao bem do que a prevista inicialmente no ato expropriatório.

A doutrina fala em tredestinação lícita e ilícita.

a) ilícita: ocorre o desvio de finalidade, com a consequente anulação da desapropriação e a reintegração do bem ao ex-proprietário. Ex.: desapropria área e depois a revende a terceiro para construção de hotel.

b) lícita: a destinação do bem é diferente do que aquela inicialmente planejada, embora continue sendo uma finalidade pública. Ex.: desapropriação para construção de escola e constrói-se um hospital.

Retrocesso

Direito de preferência do ex-proprietário de reaver o bem expropriado que não foi utilizado ou foi em finalidade não pública, configurando o desvio de finalidade, a chamada tredestinação ilícita.

Portanto, não configura o instituto a utilização do bem em finalidade distinta da prevista no decreto expropriatório, quando a nova finalidade continue sendo de interesse público (tredestinação lícita).

O STF vinha entendendo tratar-se de direito real. Mas por se tratar de matéria infraconstitucional, o STJ vem entendendo ser direito pessoal, vale dizer, que dá ensejo tão somente a pleito indenizatório ao ex-proprietário. Esta posição dica retificada quando analisamos o Código Civil, em seu art. 519, que determina: “Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa”.

Desapropriação indireta

Decorrente do chamado “fato consumado” previsto no art. 35 do Dec.-lei 3.365/41, é a designação dada ao abusivo e irregular apossamento do imóvel particular pelo Poder Público com sua consequente integração ao patrimônio público, sem a realização do processo de expropriação. Ex.: Poder Público se instala em terreno particular e começa a construir um hospital.

Nos casos de desapropriação indireta em que o Poder Público esteja utilizando a área com finalidade pública, não cabe reintegração de posse, mas sim a chamada ação por desapropriação indireta, proposta num prazo prescricional de cinco anos, em que o particular buscará indenização pela perda da propriedade. Mas se o Poder Público simplesmente invadir a área, sem a realização de nada relevante no local, aí sim caberá a reintegração de posse.

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